DA APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES - FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO - POSSIBILIDADE

                                      A aposentadoria por tempo de serviço dos professores está regulada no art. 40, §5º e art. 201, §8º, ambos da Constituição Federal, como ainda no art. 1º da Lei nº 11.301 de 10/05/06, que deu nova redação ao art. 67 da Lei nº 9.394/96.

                                      O art. 40 “caput” e seu §5º da CF/88, atualmente, está assim redigido, “verbis”:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003)

(...)

§5º. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no §1º, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998)”.

                                      Por sua vez, o art. 201, §8º, da CF/88 preceitua que, “verbis”:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

(...)

8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).”

                                      Da análise dos dispositivos supra, tem-se que, a aposentadoria voluntária de professores ocorria mediante o exercício das funções de magistério pelo período de 30 (trinta) anos, se homem e, 25 (vinte e cinco) anos, se mulher.

                                      As alterações introduzidas pela EC nº20/1998, deram nova redação ao §5º, do art. 40, da Constituição da República. Isto pois, substitui-se o tempo de exercício pelo tempo de contribuição e, o texto constitucional restringiu a concessão dessa espécie de aposentadoria especial apenas ao professor "que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."

                                      Desta forma, os tribunais pátrios entenderam que a interpretação dada ao art. 40, §5º, da CF/88 deveria ser restritiva, limitando-se a aposentadoria especial ao efetivo exercício das funções típicas de professor, excluindo as funções exercidas fora da sala de aula.

                                     Nesse sentido é o entendimento da ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella, ao lecionar que, “verbis”: "(...)a restrição indica que só farão jus à aposentadoria com tempo reduzido os professores que, no efetivo exercício do magistério, se dedicarem ao ensino básico, incluindo o de alfabetização, e ao ensino de primeiro e segundo graus."[1]

    

                                     Destaque-se que, esta interpretação foi conferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula nº 726, que assim dispõe, “verbis”: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.”

                                      Entretanto, em 10/05/2006 ocorreu a publicação da Lei nº 11.301, que alterou o disposto no art. 67, da Lei nº 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, incluindo em seu §2º, para os efeitos do disposto no §5º, do art. 40, e no §8º, do art. 201, da Constituição Federal, definindo o termo “funções de magistério”, vejamos:

“Art. 1º. O art. 67 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte §2º, renumerando-se o atual parágrafo único para o §1º:

(...)

§2º. Para os efeitos do disposto no §5º do art. 40 e no §8º do art .201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”

                                      Como visto, o referido dispositivo legal conferiu maior abrangência para a expressão “funções de magistério”, incluindo as funções de diretora e coordenadora, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial.

                                      Ocorre que, este artigo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 3772/DF. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 29/10/2008, a julgou parcialmente procedente, ressaltando que, “verbis”: “(...) Salientando que a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por professores.”

                                      Deste modo, forçoso reconhecer que por “funções de magistério” devem ser incluídas as de direção e coordenação e assessoramento pedagógico, não se circunscrevendo a atividade de magistério apenas à regência em sala de aula.

                                      Entretanto, os tribunais têm entendido, em virtude da alteração legislativa em comento, que, de igual modo, o tempo de serviço na função eventual, após dezembro de 1998, não obsta a aquisição do direito à aposentadoria especial, porquanto a substituição eventual de docente é função específica do cargo de professor, não o afastando da regência de turma, “ex vi” do disposto nas Leis nºs 9.381/86 e 9.938/89.

                                    Norte outro, vale ressaltar que, em face do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3772/DF, não se aplica mais o contido na citada Súmula nº 726, citada alhures.

                                      A propósito é o entendimento do E. TJMG, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO - PROFESSOR – APOSENTADORIA ESPECIAL AOS 25 ANOS DE SERVIÇO - FUNÇÃO DE EVENTUAL - DIREITO ASSEGURADO. A aposentadoria especial de professor, com vencimentos integrais, aos trinta anos de serviço e da professora aos vinte e cinco anos, limita-se ao efetivo exercício das funções de magistério, na regência de turma. Demonstrado nos autos o tempo específico em função de regência, incluindo tempo na função de eventual de docente, específica do cargo de professor, não há como negar o direito líquido e certo alegado.”[2] (destacamos)

“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - ATIVIDADES DE MAGISTÉRIO DESEMPENHADAS DENTRO DE SALA DE AULA E COMO PROFESSORA EVENTUAL - TEMPO DE SERVIÇO COMPROVADO - DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL - LEI FEDERAL Nº 11.301/2006 - ENTENDIMENTO CONSTITUCIONAL VIGENTE - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA MANTIDA NO REEXAME NECESSÁRIO. Nos termos do disposto na Lei Federal nº 11.301/2006, não há que se diferenciar o tempo prestado pelo servidor dentro de sala de aula, daquele desempenhado nas funções de professor eventual, restando suficientemente comprovado, de plano, na presente ação mandamental, que a impetrante tem sido ofendida em seu direito líquido e certo a aposentadoria especial, prevista no artigo 40, §1º, inciso III, alínea a e §5º da CF/88. A Súmula nº 726 do STF foi alterada em razão do julgamento da ADI nº 3.772/DF, sessão em 29.10.2008 e acórdão publicado em 27.03.2009, oportunidade em que decidiu o Pretório Excelso que ''as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira de magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas de educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §4º, e 201, §1º, da Constituição Federal.''[3] (negritamos)

                                      Norte outro, necessário indagar sobre a possibilidade de incidência da Lei nº 11.301/06 para aqueles professores que, antes do seu advento, não tenham completado todos os requisitos necessários para a aposentadoria. Em palavras outras, admitir-se a possível retroatividade dos efeitos do diploma legal em comento.

                                   Com efeito, a criação de uma nova regra sobre a aposentadoria de servidores do magistério abrange a situação fática de quem se encontra na ativa no momento da entrada em vigor da Lei nº 11.301/06, inclusive quanto ao fato de o tempo de serviço de função de assessoramento pedagógico ou outro indicado na lei tenha sido exercido anteriormente.

                                   É cediço que, com o advento da norma, esta produz seus efeitos para o futuro, mas, não se pode deixar de admitir que, seus efeitos concretos podem incidir sobre fatos ocorridos antes de sua vigência, desde que estejam pendentes de consumação no âmbito do patrimônio jurídico do servidor.

                                   Em assim sendo, admissível considerar a retroatividade mínima do art. 40, § 5º, CF, e da Lei n. 11.301/06, na medida em que a relação jurídica existente alonga-se no tempo. Destarte, o diploma legal em comento irá incidir sobre os efeitos de fatos passados e, assim, é lícito admitir que, na contagem do prazo de aposentadoria especial, se deve computar os intervalos de tempo nos quais o servidor tenha exercido funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

                                    Assim, analisando a legislação em vigor e a jurisprudência dos tribunais, pode-se afirmar que terão direito à aposentadoria especial em comento aqueles servidores que tenham exercido as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, vez que, a partir do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a atividade de magistério não se circunscreve à regência em sala de aula.

                                    Por fim,  mesmo estando o professor na função de eventual, este tempo deverá ser computado para fins de aposentadoria especial, dado o caráter contributivo da previdência social.

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[1] - Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 14ª Edição, Atlas, 2002, p.540.

[2] - TJMG, Apelação Cível nº 1.0702.05.219914-9/001. 1ª Câmara Cível. Relator Des. Geraldo Augusto. Data do julgamento – 05/12/2006.

[3] - TJMG, Apelação Cível/Rexame Necessário n° 1.0702.08.522886-5/001. 7ª Câmara Cível. Relator Des. Edivaldo George dos Santos. Data do Julgamento: 24/11/2009.

DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE INTERDIÇÃO

                                   A interdição é uma medida judicial que tem por finalidade declarar a incapacidade real de determinada pessoa maior para a prática dos atos da vida civil, ou, de determinados atos, nomeando-se um curador para gerir os bens da pessoa interditada.

                                   No Código Civil, a interdição está regulada nos artigos 1.767 a 1.778 e, o procedimento da interdição, rege-se pelo disposto nos artigos 1.177 a 1.186, estando inserido no Título II - Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária, do Código de Processo Civil.

                                   Em sendo assim, não obstante certa divergência doutrinária, a interdição é um procedimento de jurisdição voluntária, na medida em que não há o conflito de interesses. O interesse que se almeja tutelar é o do próprio interditando, sendo que o provimento jurisdicional outorgado não constitui coisa julgada, todavia, visa produzir eficácia “erga omnes”.

                                   Estão sujeitos à interdição, como previsto no art. 1.767 do CC, “verbis”:

“Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade;

III – os deficientes mentais, sem completo desenvolvimento mental;

IV – os pródigos.”

                                   Como disposto no art. 1.768 do CC, os legitimados para requerer a interdição são os pais ou tutores, o cônjuge, ou qualquer parente e, ainda, o Ministério Público, disposição similar é a do art. 1.177 do CPC.

                                   Na petição inicial, o interessado no reconhecimento da incapacidade do interditando deverá comprovar sua legitimidade, especificando os fatos que evidenciem a anomalia psíquica, comprovando a ausência de capacidade daquele em reger sua vida e administrar seus bens, como menciona o art. 1.180 do CPC.

                                   O magistrado, por sua vez, antes de pronunciar sobre a interdição examinará pessoalmente o interditando, que será citado, interrogando-o sobre sua vida, seus negócios, seus bens, e, demais questionamentos que entenda necessários para determinar o estado de saúde mental, sendo ainda, assistido por especialistas, mediante produção de prova pericial, como prescrevem o art. 1.181 do CPC e art. 1.771 do CC.

                                   E, decorridos os tramites legais, estando de modo irrefutável comprovada a incapacidade do interditando, o magistrado prolatará sentença reconhecendo a interdição, o motivo que a ensejou e os limites da sentença.

                                   Necessário destacar o contido no art. 1.184 do CPC, que assim dispõe, “verbis”: “A sentença de interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a apelação. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.” (negritamos)

                                   A seu turno, o art. 1.773 do CC, menciona que, “verbis”: “A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.” (destacamos)

                                   Como visto, a teor do contido no art. 1.184 do CPC e do art. 1.773 do CC, a sentença de interdição produz efeitos desde logo, isto é, gera efeitos “ex nunc”.

                                   Todavia, existe divergência na doutrina e jurisprudência admitindo a retroação dos efeitos da interdição, sendo certo que o tema possui relevância, porquanto relacionado aos atos praticados antes e posteriormente ao decreto da interdição, senão vejamos.

                                   Os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, sobre o tema em apreço, ensinam-nos que, “verbis”:"Vale destacar que a sentença de interdição, que tem natureza declaratória (CC, art. 1.773) - logo não é o decreto judicial que cria a incapacidade, decorrendo esta da situação psíquica antes existente e apenas reconhecida em juízo -, admite gradação da incapacidade (...). Questão que suscita intensos debates refere-se aos atos praticados pelo interditado antes do decreto de interdição. É certo que, reconhecida a incapacidade, todos os atos praticados pelo incapaz estão fulminados de invalidade, viciados por conta de sua falta de perfeita compreensão da realidade. Pois bem, como o fito de preservar o princípio basilar da boa-fé, tem-se reconhecido proteção ao terceiro que, de boa-fé, negocia com o interditado dês que não seja visível a incapacidade e não cause prejuízo ao incapaz. Por isso, somente será reputado inválido o negócio celebrado pelo amental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público geral ou lhe causar danos."[1]

                                   No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Bernardes de Mello, “verbis”:"A incapacidade, no entanto, não é eficácia da sentença que decreta a interdição do incapaz por doença mental, em face de sua natureza declaratória e não constitutiva. A incapacidade é, portanto, conseqüência da própria situação fáctica da insanidade. A condição de incapaz preexiste à interdição. Por isso, a incapacidade absoluta por deficiência psíquica atua "ipso facto" no que respeita à validade do ato jurídico e não como pressuposto que a pessoa haja sido, previamente interditada em processo judicial próprio. Por essa razão a incapacidade absoluta pode ser declarada incidentalmente no processo em que se discuta a validade do ato do incapaz."[2]

                                   Ocorre que, o provimento jurisdicional pleiteado no processo de interdição é de cunho eminentemente constitutivo, na medida em que o provimento jurisdicional modifica a situação jurídica do interditando. E, em assim sendo, como cediço as sentenças constitutivas produzem efeitos “ex nunc”, não sendo possível a retroatividade de seus efeitos.

                                   Com efeito, a sentença declaratória, a rigor do disposto no art. 4º do CPC visa a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, ou ainda, da autenticidade ou falsidade de documento.

                                   Na interdição, como demonstrado alhures, tem-se um processo constitutivo que tem por escopo a obtenção de um provimento jurisdicional que modifique uma situação jurídica.

                                   O doutrinador Moacyr Amaral dos Santos, com a maestria que lhe é peculiar, sobre as sentenças constitutivas leciona que, “verbis”: “Essas sentenças, como as demais, contêm uma declaração de certeza de relação ou situação jurídica preexistente, mas a isso, como conseqüência, acrescentam um quid, consistente na criação de nova relação. Há nelas uma declaração de certeza do direito preexistente, das condições necessárias e determinadas em lei para se criar nova relação, ou alterar a relação existente, e aí se manifesta a função declaratória, comum a todas as sentenças; e acrescentam a criação, a modificação ou extinção da relação jurídica, como decorrência daquela declaração, e nisso consiste o seu efeito específico, que as caracteriza – efeito constitutivo.”[3] (negritamos)

                                   De igual modo, é o entendimento do insigne doutrinador Humberto Theodoro Júnior, confira-se, “verbis”:

"Sem se limitar à mera declaração do direito da parte e sem estatuir a condenação do vencido ao cumprimento de qualquer prestação, a sentença constitutiva "cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica".

O seu efeito opera instantaneamente, dentro do próprio processo de cognição, de modo a não comportar ulterior execução da sentença. A simples existência da sentença constitutiva gera a "modificação do estado jurídico existente".

(...) As sentenças declaratórias e as condenatórias produzem efeito ex tunc. Nas primeiras o efeito declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou em que se verificou a situação jurídica declarada. Exemplo: declarado nulo o casamento, o efeito da sentença retroage à data da celebração. Nas sentenças condenatórias, também o efeito é ex tunc, mas a retroação se faz apenas até a data em que o devedor foi constituído em mora; via de rega, à data da citação, conforme o art. 219 do Código de Processo Civil.

Já o efeito das sentenças constitutivas é normalmente ex nunc. Produz-se para o futuro, a partir do trânsito em julgado."[4] (negritamos)

                                   Como visto, em virtude do caráter constitutivo da sentença de interdição, eis que modifica a situação jurídica da pessoa interditada, não há que se falar na possibilidade da retroatividade dos seus efeitos.

                                   Importa mencionar que, a corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a possibilidade da retroatividade dos efeitos da sentença de interdição, fundamenta seu posicionamento ao argumento de que a interdição somente declara uma situação jurídica existente, sendo pois, a sentença de cunho predominantemente declaratório e, sendo assim, os seus efeitos podem retroagir, desde que seja feita a comprovação da incapacidade quando da prática de ato ou negócio jurídico (anteriores à sentença de interdição) e, da notória incapacidade da pessoa interditada.

                                   Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, vejamos:

"INTERDIÇÃO - INCAPACIDADE - CONSTATAÇÃO - EFEITO - NULIDADE DE ATO PRATICADO ANTERIORMENTE À SENTENÇA DE INTERDIÇÃO.

O ajuizamento do pedido da interdição, e o respectivo decreto por sentença, são atos que apenas fizeram o reconhecimento e a declaração judicial do estado anterior de demência. Não podem ser considerados como marcos iniciais da demência, visto a necessidade da presença desta e da sua constatação anterior para tais procedimentos. Por conseqüência, conforme iterativa jurisprudência, nulo é o ato celebrado por portador de tal incapacidade, ainda que a interdição tenha sido decretada posteriormente à prática do respectivo ato jurídico."[5]

                                   O Superior Tribunal de Justiça prestando a jurisdição invocada em caso semelhante, assim já decidiu:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO. (...) Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido."[6]

                                   Todavia, divergimos deste entendimento. Isto pois, como alhures já demonstrado, a sentença de interdição tem cunho constitutivo, em maior evidência, não obstante possua conteúdo declaratório, porquanto declara estarem preenchidos os requisitos para a interdição.

                                   Não será ocioso trazer à baila a lição da ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias, “verbis”:

"Muito se debate sobre a natureza jurídica da sentença que decreta a interdição, tema que diz com a validade dos atos praticados pelo interditando antes do ato sentencial. Considerar que a sentença é declaratória seria conferir-lhe eficácia ex tunc ou seja, retroativa, surgindo a possibilidade de se reconhecer a nulidade dos atos realizados antes mesmo da decisão judicial. De outro lado, atribuir à sentença carga eficacial constitutiva lhe confere efeitos ex nunc, ou seja, efeitos a partir de sua prolação, e somente os atos realizados depois da sentença seriam nulos.

O fato de dizer a lei (CC 1.773) apenas que a sentença 'declara' a interdição não significa que esta seja a eficácia da ação. Indubitavelmente, a sentença é constitutiva, pois diz com o estado da pessoa. Ainda que a incapacidade preceda à sentença, só depois da manifestação judicial é que passa a produzir efeitos jurídicos, torna a pessoa incapacitada para os atos da vida civil. Como bem refere Pontes de Miranda, a sentença de interdição, se bem que constitutiva, não cria a incapacidade." (negritamos)

                                   Ademais, não há a retroação dos efeitos da sentença de interdição, haja visa a necessidade de outro provimento jurisdicional – ação autônoma – para o reconhecimento da anulabilidade dos atos ou negócios jurídicos praticados pelo interditado, anteriores ao reconhecimento de sua interdição.

                                   Deste modo, a sentença que decreta a interdição tem eficácia “ex nunc”, tendo como objetivo o princípio da segurança jurídica. E, sendo assim, os atos praticados pelo interditado após sua interdição são nulos de pleno direito; e, aqueles praticados anteriormente à sentença de interdição são anuláveis, pois para serem invalidados deve haver a comprovação, em ação própria, do estado de incapacidade à época em que praticados.

                                   Corroborando nesse sentido, é o entendimento dos tribunais pátrios, vejamos:

"INTERDIÇÃO. SENTENÇA. Pretendida retroação dos efeitos da decisão, para alcançar atos ou negócios jurídicos de que participou a pessoa interditada. Inadmissibilidade. Decisório com natureza constitutiva que cria uma situação nova, sujeitando-se ao regime jurídico da curatela.”[7]

"INTERDIÇÃO. Doença mental. Fixação da data da incapacidade com retroação. Providência inócua. Sentença que não faz coisa julgada e nem tem retroeficácia para alcançar atos anteriores praticados pelo interdito. Natureza constitutiva e não declaratória. Necessidade de comprovação exaustiva da incapacidade em cada ação autônoma. Recurso não provido.” [8]

“DIREITO CIVIL - INTERDIÇÃO - RETROATIVIDADE DA SETENÇA - INADMISSIBILIDADE . - É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a eficácia da sentença de interdição é ''ex nunc'', produzindo efeitos apenas a partir de sua prolação.”[9] (negritamos)

                                  

                                  Por fim, oportuno registrar que, muito embora o art. 1.184 do CPC, citado alhures, disponha que a sentença de interdição produz efeitos desde logo, para a sua plena validade e eficácia – “erga omnes” -, deve ser promovido o seu registro, como disposto no art. 29, inciso V, c/c o art. 92, ambos da Lei nº 6.015/73, sob pena de nulidade de pleno direito dos atos praticados pelo curador nomeado.

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[1] - Direito Civil - Teoria Geral, 4ª ed. Lumen Iuris. Rio de Janeiro: 2006.

[2] - Teoria do Fato Jurídico - Plano da Validade. 3.ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73.

[3] - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º Volume. 3 edição. São Paulo: Saraiva, 1979, pg.31.

[4] - Curso de Direito Processual Civil, 41ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. I, p. 476.

[5] - TJMG, Apelação Cível nº 303.166-1. Rel. Juiz Fernando Bráulio (vencido), j. em 14/12/00.

[6] - STJ, REsp nº 255271/GO. Rel. Min. César Asfor Rocha. 4ª Turma, julgado em 28.11.2000.

[7] - RT 707/240.

[8] - JTJ 212/104.

[9] - TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.10.032024-1/001. 7ª Câmara Cível. Rel. Des. Wander Marotta. Data do Julgamento: 28/06/11.

DAS DOAÇÕES ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES (AVÓS E NETOS) - REQUISITOS - LEGALIDADE

                                      Inicialmente, faz-se necessário para melhor entendimento da questão posta em discussão conceituar o instituto da doação.

                                    O contrato de doação implica na transferência gratuita por parte de um titular de patrimônio para outra pessoa, ainda em vida. Trata-se de uma liberalidade, um ato gracioso executado pelo proprietário de bens, no exercício do poder de disposição de seu patrimônio.

                                    O art. 538 do Código Civil conceitua a doação como sendo, “verbis”: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”

                                     

                                      Assim, a doutrina tem entendido que a doação tem como características a natureza contratual, o ânimo de fazer uma liberalidade, a translação de algum direito do patrimônio do doador para o donatário e a aceitação deste.

                                      Estando definido o instituto da doação, necessário se faz a análise da situação fática posta sob análise, qual seja, a doação de ascendentes à descendentes (filhos e netos).

                                      Sobre o tema, o art. 544 do Código Civil assim preceitua, “verbis”: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.”

                                    Conforme os ditames do art. 544 do Código Civil, a doação feita por ascendentes a descendentes tem efeito de adiantamento de legítima ou de herança. Destarte, o descendente que recebe bens de seu ascendente direto, a título gratuito, deverá colacioná-los no inventário do doador, para que tal patrimônio recebido seja descontado da parte cabível no monte hereditário.

                                    Assim dispõe o art. 2.002 do Código Civil, “verbis”: “Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.” (negritamos)

                                    E, no parágrafo único do dispositivo legal em comento, tem-se, “verbis”: “Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.”

                                    Colação é sinônimo jurídico de conferência de bens no processo de inventário e a sua finalidade é obter a igualdade das legítimas, em face do sistema jurídico sucessório de proteção a herança que compete aos herdeiros necessários.

                                    Entretanto, o dever de colacionar bens, admite exceções. É o que pode se concluir da leitura do art. 2.005 “caput” e seu parágrafo único, do Código Civil, “verbis”:

“Art. 2.005 – São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.” (negritamos)

                                    Desta forma, em face dos dispositivos legais acima mencionados, forçoso concluir que, atualmente, a doação feita a netos, cujos pais sejam herdeiros da doadora, além de não caracterizar adiantamento de herança, não necessita ser colacionada nos autos do inventário do doador, visando à prestação de contas aos demais herdeiros.

                                    Este aliás, o ensinamento do insigne doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, que assim leciona, “verbis”: "Toda doação feita em vida pelo autor da herança a um de seus filhos presume-se como um adiantamento de herança. Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar. Estão livres dessa obrigação os demais herdeiros necessários, ao contrário de outras legislações. Os netos devem colacionar, quando representarem seus pais, na herança do avô, o mesmo que seus pais teriam de conferir. Contudo, não está o neto obrigado a colacionar o que recebeu de seu avô, sendo herdeiro seu pai, e não havendo representação."[1] (negritamos)

                                    Todavia, ainda que dispensada da colação, se essa liberalidade ou doação exceder a parte disponível, não poderá prevalecer, ante o disposto no art. 549 do Código Civil (antigo art. 1.176 do CC/16), que classifica como doação inoficiosa aquela que excede a cinqüenta por cento do patrimônio do doador que possui herdeiros necessários, vejamos, “verbis”: “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”.

                                    O doutrinador Arnaldo Rizzardo conceituando a doação inoficiosa, assim ensina-nos, “verbis”: “Se o testador possuir herdeiros necessários - descendentes ou ascendentes -, não poderá dispor, em testamento, de mais de metade da herança, ou seja, da chamada porção ou quota disponível. Em se tratando de doação, autoriza-se a liberalidade numa porção que vai até o limite da quota disponível, calculada entre o montante dos bens à época existentes. À essa doação que excede a meação disponível se dá o nome de inoficiosa, sendo absolutamente nula.”[2] (negritamos)

                                    Por sua vez, o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, leciona, “verbis”: “O art. 549 comina com nulidade a doação cuja parte exceder a que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Trata-se da doação inoficiosa. Questão importante é calcular a metade disponível, ou seja, o montante que pode ser doado em cada oportunidade. A regra a ser seguida é, portanto, avaliar o patrimônio do doador, quando do ato. Se o montante doado não atinge a metade do patrimônio, não haverá nulidade.”[3].

                                    Os tribunais pátrios sobre o tema assim têm entendido: “Embora dispensada a colação do bem doado, este deve ser avaliado para a apuração de uma possível parte inoficiosa."[4]

                                    Isto pois, como disposto no art. 1.789 do Código Civil, “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.”. E, a seu turno, o art. 1.846 do mesmo codex, dispõe que, “verbis”: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

                                    Em assim sendo, a regra a ser seguida, portanto, é determinar a avaliação do patrimônio do doador para verificar a validade ou não do ato de liberalidade. Se o montante doado não atingir a metade do patrimônio, não haverá nulidade a ser declarada.

                                    Com efeito, a fim de se verificar a regularidade das doações efetuadas, faz-se necessário conhecer o patrimônio do doador por ocasião daqueles negócios jurídicos, para efeitos de aferição da observância, ou não, do limite legal, equivalente à chamada "metade disponível", ressaltando-se que, para tanto, deve-se levar em conta todos os bens do doador existentes na época da consolidação do negócio, considerando inclusive o valor dos próprios bens doados, abstraindo-se eventuais melhoramentos, valorizações ou depreciações porventura sofridos enquanto na posse dos donatários.

                                    Norte outro, oportuno mencionar o disposto no art. 548 do Código Civil, “verbis”: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.” (negritamos)

                                      A respeito o doutrinador Washington de Barros Monteiro, com propriedade ensina-nos, “verbis”: “O legislador não permite, pois, doação universal (omnium bonorum), compreensiva de todos os bens do doador; este há de reservar parte deles, ou, ao menos, de suas rendas, para garantir a respectiva manutenção. (...) Nula será, portanto, doação irrestrita, ainda que gravada, com o encargo de prover o donatário a subsistência do doador, enquanto viver; todavia, simples falta de reserva de usufruto não estabelece presunção de que o doador desprovido esteja de recursos para viver.” (negritamos)

                                      Entretanto, importante considerar que, possuindo o doador herdeiros necessários, diante dos dispositivos já citados, é forçoso reconhecer que as doações só poderão ser feitas da parte disponível de seu patrimônio, reservando-se, desta forma, a legítima de seus herdeiros necessários.

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[1] - Direito Civil: Direito das Sucessões. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p 362/365.

[2] - Contratos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 340.

[3] - Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil - Direito das Sucessões -, 3ª ed., SP, Ed. Atlas, 2003, p. 119.

[4] - RT 503/105.