DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE INTERDIÇÃO

                                   A interdição é uma medida judicial que tem por finalidade declarar a incapacidade real de determinada pessoa maior para a prática dos atos da vida civil, ou, de determinados atos, nomeando-se um curador para gerir os bens da pessoa interditada.

                                   No Código Civil, a interdição está regulada nos artigos 1.767 a 1.778 e, o procedimento da interdição, rege-se pelo disposto nos artigos 1.177 a 1.186, estando inserido no Título II - Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária, do Código de Processo Civil.

                                   Em sendo assim, não obstante certa divergência doutrinária, a interdição é um procedimento de jurisdição voluntária, na medida em que não há o conflito de interesses. O interesse que se almeja tutelar é o do próprio interditando, sendo que o provimento jurisdicional outorgado não constitui coisa julgada, todavia, visa produzir eficácia “erga omnes”.

                                   Estão sujeitos à interdição, como previsto no art. 1.767 do CC, “verbis”:

“Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade;

III – os deficientes mentais, sem completo desenvolvimento mental;

IV – os pródigos.”

                                   Como disposto no art. 1.768 do CC, os legitimados para requerer a interdição são os pais ou tutores, o cônjuge, ou qualquer parente e, ainda, o Ministério Público, disposição similar é a do art. 1.177 do CPC.

                                   Na petição inicial, o interessado no reconhecimento da incapacidade do interditando deverá comprovar sua legitimidade, especificando os fatos que evidenciem a anomalia psíquica, comprovando a ausência de capacidade daquele em reger sua vida e administrar seus bens, como menciona o art. 1.180 do CPC.

                                   O magistrado, por sua vez, antes de pronunciar sobre a interdição examinará pessoalmente o interditando, que será citado, interrogando-o sobre sua vida, seus negócios, seus bens, e, demais questionamentos que entenda necessários para determinar o estado de saúde mental, sendo ainda, assistido por especialistas, mediante produção de prova pericial, como prescrevem o art. 1.181 do CPC e art. 1.771 do CC.

                                   E, decorridos os tramites legais, estando de modo irrefutável comprovada a incapacidade do interditando, o magistrado prolatará sentença reconhecendo a interdição, o motivo que a ensejou e os limites da sentença.

                                   Necessário destacar o contido no art. 1.184 do CPC, que assim dispõe, “verbis”: “A sentença de interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a apelação. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.” (negritamos)

                                   A seu turno, o art. 1.773 do CC, menciona que, “verbis”: “A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.” (destacamos)

                                   Como visto, a teor do contido no art. 1.184 do CPC e do art. 1.773 do CC, a sentença de interdição produz efeitos desde logo, isto é, gera efeitos “ex nunc”.

                                   Todavia, existe divergência na doutrina e jurisprudência admitindo a retroação dos efeitos da interdição, sendo certo que o tema possui relevância, porquanto relacionado aos atos praticados antes e posteriormente ao decreto da interdição, senão vejamos.

                                   Os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, sobre o tema em apreço, ensinam-nos que, “verbis”:"Vale destacar que a sentença de interdição, que tem natureza declaratória (CC, art. 1.773) - logo não é o decreto judicial que cria a incapacidade, decorrendo esta da situação psíquica antes existente e apenas reconhecida em juízo -, admite gradação da incapacidade (...). Questão que suscita intensos debates refere-se aos atos praticados pelo interditado antes do decreto de interdição. É certo que, reconhecida a incapacidade, todos os atos praticados pelo incapaz estão fulminados de invalidade, viciados por conta de sua falta de perfeita compreensão da realidade. Pois bem, como o fito de preservar o princípio basilar da boa-fé, tem-se reconhecido proteção ao terceiro que, de boa-fé, negocia com o interditado dês que não seja visível a incapacidade e não cause prejuízo ao incapaz. Por isso, somente será reputado inválido o negócio celebrado pelo amental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público geral ou lhe causar danos."[1]

                                   No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Bernardes de Mello, “verbis”:"A incapacidade, no entanto, não é eficácia da sentença que decreta a interdição do incapaz por doença mental, em face de sua natureza declaratória e não constitutiva. A incapacidade é, portanto, conseqüência da própria situação fáctica da insanidade. A condição de incapaz preexiste à interdição. Por isso, a incapacidade absoluta por deficiência psíquica atua "ipso facto" no que respeita à validade do ato jurídico e não como pressuposto que a pessoa haja sido, previamente interditada em processo judicial próprio. Por essa razão a incapacidade absoluta pode ser declarada incidentalmente no processo em que se discuta a validade do ato do incapaz."[2]

                                   Ocorre que, o provimento jurisdicional pleiteado no processo de interdição é de cunho eminentemente constitutivo, na medida em que o provimento jurisdicional modifica a situação jurídica do interditando. E, em assim sendo, como cediço as sentenças constitutivas produzem efeitos “ex nunc”, não sendo possível a retroatividade de seus efeitos.

                                   Com efeito, a sentença declaratória, a rigor do disposto no art. 4º do CPC visa a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, ou ainda, da autenticidade ou falsidade de documento.

                                   Na interdição, como demonstrado alhures, tem-se um processo constitutivo que tem por escopo a obtenção de um provimento jurisdicional que modifique uma situação jurídica.

                                   O doutrinador Moacyr Amaral dos Santos, com a maestria que lhe é peculiar, sobre as sentenças constitutivas leciona que, “verbis”: “Essas sentenças, como as demais, contêm uma declaração de certeza de relação ou situação jurídica preexistente, mas a isso, como conseqüência, acrescentam um quid, consistente na criação de nova relação. Há nelas uma declaração de certeza do direito preexistente, das condições necessárias e determinadas em lei para se criar nova relação, ou alterar a relação existente, e aí se manifesta a função declaratória, comum a todas as sentenças; e acrescentam a criação, a modificação ou extinção da relação jurídica, como decorrência daquela declaração, e nisso consiste o seu efeito específico, que as caracteriza – efeito constitutivo.”[3] (negritamos)

                                   De igual modo, é o entendimento do insigne doutrinador Humberto Theodoro Júnior, confira-se, “verbis”:

"Sem se limitar à mera declaração do direito da parte e sem estatuir a condenação do vencido ao cumprimento de qualquer prestação, a sentença constitutiva "cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica".

O seu efeito opera instantaneamente, dentro do próprio processo de cognição, de modo a não comportar ulterior execução da sentença. A simples existência da sentença constitutiva gera a "modificação do estado jurídico existente".

(...) As sentenças declaratórias e as condenatórias produzem efeito ex tunc. Nas primeiras o efeito declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou em que se verificou a situação jurídica declarada. Exemplo: declarado nulo o casamento, o efeito da sentença retroage à data da celebração. Nas sentenças condenatórias, também o efeito é ex tunc, mas a retroação se faz apenas até a data em que o devedor foi constituído em mora; via de rega, à data da citação, conforme o art. 219 do Código de Processo Civil.

Já o efeito das sentenças constitutivas é normalmente ex nunc. Produz-se para o futuro, a partir do trânsito em julgado."[4] (negritamos)

                                   Como visto, em virtude do caráter constitutivo da sentença de interdição, eis que modifica a situação jurídica da pessoa interditada, não há que se falar na possibilidade da retroatividade dos seus efeitos.

                                   Importa mencionar que, a corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a possibilidade da retroatividade dos efeitos da sentença de interdição, fundamenta seu posicionamento ao argumento de que a interdição somente declara uma situação jurídica existente, sendo pois, a sentença de cunho predominantemente declaratório e, sendo assim, os seus efeitos podem retroagir, desde que seja feita a comprovação da incapacidade quando da prática de ato ou negócio jurídico (anteriores à sentença de interdição) e, da notória incapacidade da pessoa interditada.

                                   Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, vejamos:

"INTERDIÇÃO - INCAPACIDADE - CONSTATAÇÃO - EFEITO - NULIDADE DE ATO PRATICADO ANTERIORMENTE À SENTENÇA DE INTERDIÇÃO.

O ajuizamento do pedido da interdição, e o respectivo decreto por sentença, são atos que apenas fizeram o reconhecimento e a declaração judicial do estado anterior de demência. Não podem ser considerados como marcos iniciais da demência, visto a necessidade da presença desta e da sua constatação anterior para tais procedimentos. Por conseqüência, conforme iterativa jurisprudência, nulo é o ato celebrado por portador de tal incapacidade, ainda que a interdição tenha sido decretada posteriormente à prática do respectivo ato jurídico."[5]

                                   O Superior Tribunal de Justiça prestando a jurisdição invocada em caso semelhante, assim já decidiu:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO. (...) Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido."[6]

                                   Todavia, divergimos deste entendimento. Isto pois, como alhures já demonstrado, a sentença de interdição tem cunho constitutivo, em maior evidência, não obstante possua conteúdo declaratório, porquanto declara estarem preenchidos os requisitos para a interdição.

                                   Não será ocioso trazer à baila a lição da ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias, “verbis”:

"Muito se debate sobre a natureza jurídica da sentença que decreta a interdição, tema que diz com a validade dos atos praticados pelo interditando antes do ato sentencial. Considerar que a sentença é declaratória seria conferir-lhe eficácia ex tunc ou seja, retroativa, surgindo a possibilidade de se reconhecer a nulidade dos atos realizados antes mesmo da decisão judicial. De outro lado, atribuir à sentença carga eficacial constitutiva lhe confere efeitos ex nunc, ou seja, efeitos a partir de sua prolação, e somente os atos realizados depois da sentença seriam nulos.

O fato de dizer a lei (CC 1.773) apenas que a sentença 'declara' a interdição não significa que esta seja a eficácia da ação. Indubitavelmente, a sentença é constitutiva, pois diz com o estado da pessoa. Ainda que a incapacidade preceda à sentença, só depois da manifestação judicial é que passa a produzir efeitos jurídicos, torna a pessoa incapacitada para os atos da vida civil. Como bem refere Pontes de Miranda, a sentença de interdição, se bem que constitutiva, não cria a incapacidade." (negritamos)

                                   Ademais, não há a retroação dos efeitos da sentença de interdição, haja visa a necessidade de outro provimento jurisdicional – ação autônoma – para o reconhecimento da anulabilidade dos atos ou negócios jurídicos praticados pelo interditado, anteriores ao reconhecimento de sua interdição.

                                   Deste modo, a sentença que decreta a interdição tem eficácia “ex nunc”, tendo como objetivo o princípio da segurança jurídica. E, sendo assim, os atos praticados pelo interditado após sua interdição são nulos de pleno direito; e, aqueles praticados anteriormente à sentença de interdição são anuláveis, pois para serem invalidados deve haver a comprovação, em ação própria, do estado de incapacidade à época em que praticados.

                                   Corroborando nesse sentido, é o entendimento dos tribunais pátrios, vejamos:

"INTERDIÇÃO. SENTENÇA. Pretendida retroação dos efeitos da decisão, para alcançar atos ou negócios jurídicos de que participou a pessoa interditada. Inadmissibilidade. Decisório com natureza constitutiva que cria uma situação nova, sujeitando-se ao regime jurídico da curatela.”[7]

"INTERDIÇÃO. Doença mental. Fixação da data da incapacidade com retroação. Providência inócua. Sentença que não faz coisa julgada e nem tem retroeficácia para alcançar atos anteriores praticados pelo interdito. Natureza constitutiva e não declaratória. Necessidade de comprovação exaustiva da incapacidade em cada ação autônoma. Recurso não provido.” [8]

“DIREITO CIVIL - INTERDIÇÃO - RETROATIVIDADE DA SETENÇA - INADMISSIBILIDADE . - É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a eficácia da sentença de interdição é ''ex nunc'', produzindo efeitos apenas a partir de sua prolação.”[9] (negritamos)

                                  

                                  Por fim, oportuno registrar que, muito embora o art. 1.184 do CPC, citado alhures, disponha que a sentença de interdição produz efeitos desde logo, para a sua plena validade e eficácia – “erga omnes” -, deve ser promovido o seu registro, como disposto no art. 29, inciso V, c/c o art. 92, ambos da Lei nº 6.015/73, sob pena de nulidade de pleno direito dos atos praticados pelo curador nomeado.

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[1] - Direito Civil - Teoria Geral, 4ª ed. Lumen Iuris. Rio de Janeiro: 2006.

[2] - Teoria do Fato Jurídico - Plano da Validade. 3.ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73.

[3] - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º Volume. 3 edição. São Paulo: Saraiva, 1979, pg.31.

[4] - Curso de Direito Processual Civil, 41ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. I, p. 476.

[5] - TJMG, Apelação Cível nº 303.166-1. Rel. Juiz Fernando Bráulio (vencido), j. em 14/12/00.

[6] - STJ, REsp nº 255271/GO. Rel. Min. César Asfor Rocha. 4ª Turma, julgado em 28.11.2000.

[7] - RT 707/240.

[8] - JTJ 212/104.

[9] - TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.10.032024-1/001. 7ª Câmara Cível. Rel. Des. Wander Marotta. Data do Julgamento: 28/06/11.

DAS DOAÇÕES ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES (AVÓS E NETOS) - REQUISITOS - LEGALIDADE

                                      Inicialmente, faz-se necessário para melhor entendimento da questão posta em discussão conceituar o instituto da doação.

                                    O contrato de doação implica na transferência gratuita por parte de um titular de patrimônio para outra pessoa, ainda em vida. Trata-se de uma liberalidade, um ato gracioso executado pelo proprietário de bens, no exercício do poder de disposição de seu patrimônio.

                                    O art. 538 do Código Civil conceitua a doação como sendo, “verbis”: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”

                                     

                                      Assim, a doutrina tem entendido que a doação tem como características a natureza contratual, o ânimo de fazer uma liberalidade, a translação de algum direito do patrimônio do doador para o donatário e a aceitação deste.

                                      Estando definido o instituto da doação, necessário se faz a análise da situação fática posta sob análise, qual seja, a doação de ascendentes à descendentes (filhos e netos).

                                      Sobre o tema, o art. 544 do Código Civil assim preceitua, “verbis”: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.”

                                    Conforme os ditames do art. 544 do Código Civil, a doação feita por ascendentes a descendentes tem efeito de adiantamento de legítima ou de herança. Destarte, o descendente que recebe bens de seu ascendente direto, a título gratuito, deverá colacioná-los no inventário do doador, para que tal patrimônio recebido seja descontado da parte cabível no monte hereditário.

                                    Assim dispõe o art. 2.002 do Código Civil, “verbis”: “Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.” (negritamos)

                                    E, no parágrafo único do dispositivo legal em comento, tem-se, “verbis”: “Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.”

                                    Colação é sinônimo jurídico de conferência de bens no processo de inventário e a sua finalidade é obter a igualdade das legítimas, em face do sistema jurídico sucessório de proteção a herança que compete aos herdeiros necessários.

                                    Entretanto, o dever de colacionar bens, admite exceções. É o que pode se concluir da leitura do art. 2.005 “caput” e seu parágrafo único, do Código Civil, “verbis”:

“Art. 2.005 – São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.” (negritamos)

                                    Desta forma, em face dos dispositivos legais acima mencionados, forçoso concluir que, atualmente, a doação feita a netos, cujos pais sejam herdeiros da doadora, além de não caracterizar adiantamento de herança, não necessita ser colacionada nos autos do inventário do doador, visando à prestação de contas aos demais herdeiros.

                                    Este aliás, o ensinamento do insigne doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, que assim leciona, “verbis”: "Toda doação feita em vida pelo autor da herança a um de seus filhos presume-se como um adiantamento de herança. Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar. Estão livres dessa obrigação os demais herdeiros necessários, ao contrário de outras legislações. Os netos devem colacionar, quando representarem seus pais, na herança do avô, o mesmo que seus pais teriam de conferir. Contudo, não está o neto obrigado a colacionar o que recebeu de seu avô, sendo herdeiro seu pai, e não havendo representação."[1] (negritamos)

                                    Todavia, ainda que dispensada da colação, se essa liberalidade ou doação exceder a parte disponível, não poderá prevalecer, ante o disposto no art. 549 do Código Civil (antigo art. 1.176 do CC/16), que classifica como doação inoficiosa aquela que excede a cinqüenta por cento do patrimônio do doador que possui herdeiros necessários, vejamos, “verbis”: “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”.

                                    O doutrinador Arnaldo Rizzardo conceituando a doação inoficiosa, assim ensina-nos, “verbis”: “Se o testador possuir herdeiros necessários - descendentes ou ascendentes -, não poderá dispor, em testamento, de mais de metade da herança, ou seja, da chamada porção ou quota disponível. Em se tratando de doação, autoriza-se a liberalidade numa porção que vai até o limite da quota disponível, calculada entre o montante dos bens à época existentes. À essa doação que excede a meação disponível se dá o nome de inoficiosa, sendo absolutamente nula.”[2] (negritamos)

                                    Por sua vez, o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, leciona, “verbis”: “O art. 549 comina com nulidade a doação cuja parte exceder a que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Trata-se da doação inoficiosa. Questão importante é calcular a metade disponível, ou seja, o montante que pode ser doado em cada oportunidade. A regra a ser seguida é, portanto, avaliar o patrimônio do doador, quando do ato. Se o montante doado não atinge a metade do patrimônio, não haverá nulidade.”[3].

                                    Os tribunais pátrios sobre o tema assim têm entendido: “Embora dispensada a colação do bem doado, este deve ser avaliado para a apuração de uma possível parte inoficiosa."[4]

                                    Isto pois, como disposto no art. 1.789 do Código Civil, “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.”. E, a seu turno, o art. 1.846 do mesmo codex, dispõe que, “verbis”: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

                                    Em assim sendo, a regra a ser seguida, portanto, é determinar a avaliação do patrimônio do doador para verificar a validade ou não do ato de liberalidade. Se o montante doado não atingir a metade do patrimônio, não haverá nulidade a ser declarada.

                                    Com efeito, a fim de se verificar a regularidade das doações efetuadas, faz-se necessário conhecer o patrimônio do doador por ocasião daqueles negócios jurídicos, para efeitos de aferição da observância, ou não, do limite legal, equivalente à chamada "metade disponível", ressaltando-se que, para tanto, deve-se levar em conta todos os bens do doador existentes na época da consolidação do negócio, considerando inclusive o valor dos próprios bens doados, abstraindo-se eventuais melhoramentos, valorizações ou depreciações porventura sofridos enquanto na posse dos donatários.

                                    Norte outro, oportuno mencionar o disposto no art. 548 do Código Civil, “verbis”: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.” (negritamos)

                                      A respeito o doutrinador Washington de Barros Monteiro, com propriedade ensina-nos, “verbis”: “O legislador não permite, pois, doação universal (omnium bonorum), compreensiva de todos os bens do doador; este há de reservar parte deles, ou, ao menos, de suas rendas, para garantir a respectiva manutenção. (...) Nula será, portanto, doação irrestrita, ainda que gravada, com o encargo de prover o donatário a subsistência do doador, enquanto viver; todavia, simples falta de reserva de usufruto não estabelece presunção de que o doador desprovido esteja de recursos para viver.” (negritamos)

                                      Entretanto, importante considerar que, possuindo o doador herdeiros necessários, diante dos dispositivos já citados, é forçoso reconhecer que as doações só poderão ser feitas da parte disponível de seu patrimônio, reservando-se, desta forma, a legítima de seus herdeiros necessários.

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[1] - Direito Civil: Direito das Sucessões. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p 362/365.

[2] - Contratos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 340.

[3] - Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil - Direito das Sucessões -, 3ª ed., SP, Ed. Atlas, 2003, p. 119.

[4] - RT 503/105.

DA TAXA DE FUNCIONAMENTO DOS CLUBES RECREATIVOS - BASE DE CÁLCULO - LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA DA MUNICIPALIDADE

                                      O Poder Público Municipal, via de regra, anualmente, estabelece um valor específico para os clubes recreativos para pagamento sobre a rubrica de taxa de funcionamento, como condição para posterior renovação do alvará de funcionamento.

                                      Ocorre que, para o cálculo do valor devido o Poder Público Municipal tem levado em consideração o horário de funcionamento e a área efetivamente utilizada pelo clube recreativo. Na cidade de Uberlândia a Lei nº 4016/83, em seu art. 6º preceitua que a base de cálculo da taxa de funcionamento é devida em função do custo estimado da atividade despendida com o exercício regular do poder de polícia, ou seja, refere-se a área efetivamente utilizada no exercício da atividade, que torna-se objeto de fiscalização pela municipalidade. Em outras palavras, a área aferida do clube recreativo.

                                      O mencionado art. 6º da Lei nº 4.016/83 dispõe que, “verbis”: “A base de cálculo das taxas de polícia administrativa do Município é o custo estimado da atividade despendida com o exercício regular do poder de polícia.”

                                      E, em seguida, o art. 7º do citado diploma legal, preceitua que, “verbis”: “O cálculo das taxas decorrentes do exercício do poder de polícia administrativa será procedido com base nas tabelas anexas, que acompanham cada espécie tributária a seguir, levando em conta os períodos, critérios e alíquotas nelas indicadas.”

                                      Oportuno, no momento, conceituarmos o termo taxa, objeto da presente análise. O doutrinador Hugo de Brito Machado, com a maestria que lhe é peculiar ensina-nos que, “verbis”: “Taxa, em síntese, é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte. Isto é o que se pode extrair do disposto no art. 145, inciso II, da Constituição Federal e no art. 77 do Código Tributário Nacional.”[1]

                                      O Código Tributário Nacional em seu art. 77 dispõe que, “verbis”: “As taxas são cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” (negritamos)

                                      Em sendo assim, tem-se que o fato gerador da taxa está vinculado ao exercício do regular poder de polícia ou da prestação de um serviço ou a mera colocação deste à disposição do contribuinte.

                                      “In casu” interessa-nos entender o que vem a ser o poder de polícia. Este vem disposto no art. 78 do CTN, que assim dispõe, “verbis”: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

                                      Deste modo,  exercendo o poder de polícia o Município impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses, sendo importante destacar que, em decorrência da abrangência dos conceitos empregados, aquele é ilimitado. Isto é, desde que se possa vislumbrar um interesse público, pode o Município utilizar o seu poder de polícia para protegê-lo.

                                      Já, com relação à base de cálculo das taxas, geralmente estas são estabelecidas em quantias prefixadas, podendo, também, o legislador optar por indicar uma determinada base de cálculo.

                                       Convém mencionar o entendimento do já citado doutrinador Hugo de Brito Machado, sobre a base de cálculo das taxas, vejamos, “verbis”:

 “Embora não se disponha de critério para o exato dimensionamento da maioria das taxas, especialmente daquelas cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia, é razoável o entendimento pelo qual o valor da taxa há de ser relacionado ao custo da atividade estatal à qual se vincula. A não ser assim, a taxa poderia terminar sendo verdadeiro imposto, na medida em que o seu valor fosse muito superior a esse custo.

Realmente, a especificidade da taxa reside em que seu fato gerador é uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Essa idéia de vinculação do fato gerador da taxa a uma atividade estatal específica restaria inteiramente inútil se pudesse o legislador estabelecer critério para a determinação da taxa desvinculado totalmente do custo da atividade estatal á qual diz respeito.

(...)

Assim, portanto, o valor da taxa, seja fixado diretamente pela lei, seja estabelecido em função de algum critério naquela estabelecido, há de estar sempre relacionado com a atividade estatal específica que lhe constitui o fato gerador. Nada justifica uma taxa cuja arrecadação total em determinado período ultrapasse significativamente o custo da atividade estatal que lhe permite existir.” (negritamos)

                                      Com efeito, o valor da taxa deve corresponder ao efetivo custo da atividade exercida pelo Poder Público, ou seja, deve guardar relação com a atividade desenvolvida pelo fisco, não podendo assim guardar relação com bens do contribuinte, que serve de fundamento, tão somente, a tributação de impostos.

                                    Frise-se que, a vedação da identidade de base de cálculo para as taxas e impostos encontra previsão no art. 145, §2º, da Constituição Federal, que assim preceitua, “verbis”: 

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

§2º. As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.” (negritamos)

                                      Deste modo, para o dimensionamento do montante devido em virtude da taxa, deve-se levar em conta, exclusivamente, o custo efetivo da atividade desenvolvida pelo ente tributante, não sendo possível levar em consideração elementos outros, como por exemplo, o metro quadrado do imóvel do contribuinte.

                                      Sobre o tema colacionamos o entendimento do doutrinador Hely Lopes Meirelles, que ao lecionar a respeito, ensina-nos, “verbis”:

“(...) na sistemática tributária instituída pela Emenda Constitucional 18/65, mantida pela vigente Constituição da República e disciplinada pelo mesmo Código Tributário, é absolutamente impossível atribuir-se à taxa fato gerador ou base de cálculo pertinente a imposto, sem descaracterizá-la como tal, sem transformá-la em imposto adicional ou em implemento indevido. Dessas considerações resulta que a base de cálculo da taxa deverá ser sempre o valor do serviço, real, presumido, estimado ou arbitrado, não sendo admissível, para a fixação do montante do tributo devido, levar em consideração elementos estranhos ao dimensionamento ou quantificação da utilização desse mesmo serviço, como o são os pertinentes aos impostos. Assim, são inconstitucionais as taxas de localização que tomem como base de cálculo o valor locativo ou a área do piso do estabelecimento.”[2] (negritamos)

                                      Destarte, ao nosso entendimento não se coaduna com a natureza do tributo, taxa, o cálculo a partir da área edificada ou efetivamente utilizada pelo contribuinte, na medida em que inexiste correlação entre o serviço efetivado e a prestação cobrada pelo Município.

                                      Frise-se, por oportuno que, entendemos que não existe correlação entre o serviço prestado pelo exercício do poder de polícia e o valor do tributo, que está sendo cobrado em decorrência de fatores totalmente estranhos ao conceito de taxa, já que toma como referência a área efetivamente utilizada.

                                      O critério utilizado pelo Município, como se verifica “in casu”, é ilegal, em nosso entendimento, porquanto deixa de considerar a especificidade dos serviços prestados e a proporcionalidade em relação ao seu custo, na forma como preconizada no citado art. 77 do CTN.

                                      Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, julgando casos análogos ao presente, tem entendido, de forma majoritária, que o Município pode instituir a taxa de funcionamento atribuindo como base de cálculo o metro quadrado edificado, ou, efetivamente utilizado pelo contribuinte, não havendo assim, violação do disposto no §2º do art. 145 da CF.

                                      Destacamos alguns julgados do TJMG, senão vejamos:

"Tributário - Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento - Metragem do imóvel - Fato que não implica inconstitucionalidade diante do art. 145, § 2º, da Constituição Federal. A área física do imóvel, no IPTU, constitui fator concorrente, enquanto, na taxa, representa ela fator único e exclusivo, sendo, portanto, duas situações tributárias distintas em suas origens e em suas finalidades."[3] (negritamos)

"Tributário. Taxa de Fiscalização Localização e Funcionamento. Taxa de Fiscalização Sanitária. A Base de cálculo das referidas taxas não possui identidade com a do IPTU. Legitimidade da cobrança. Em reexame, reforma-se a sentença para considerar legítima a cobrança das referidas taxas, prejudicado o recurso voluntário, com inversão da sucumbência."[4] (negritamos)

“EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - FATO GERADOR - OCORRÊNCIA - CONSTITUCIONALIDADE. O Município tem legitimidade para a cobrança da taxa de Fiscalização de Licença e funcionamento. A base de cálculo do imposto é o valor venal, do qual a área do imóvel é componente menor, em comparação com os equipamentos urbanos, por exemplo. A base de cálculo da taxa, à sua vez, é a área do imóvel, que mensura, de forma satisfatória (embora não a ideal), o trabalho exercitado pelo poder de polícia municipal. Se a Administração Pública possui órgão fiscalizador, demonstrativo do exercício regular do poder de polícia e da prestação dos serviços em potencial, é desnecessária a prova de atos específicos, para que a cobrança da taxa de torne legítima. Basta a certeza da existência do aparelho fiscalizador com potencial para o desempenho de suas atividades."[5] (negritamos) 

"TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - MUNICÍPIO DE MONTE SIÃO - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 7/2000 - ILEGALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DA INTENSIDADE E DA EXTENSÃO DO SERVIÇO PRESTADO - ELEMENTO DE CÁLCULO - ADMISSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 145, II, E 150, II E IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AOS ARTIGOS 77 e 78 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. (...) 2- A taxa é vinculada a serviço público, ou ao exercício do poder de polícia. 3- A jurisprudência tem reconhecido a legitimidade da exigência, anualmente renovável, pelos Municípios, da taxa de licença de localização e funcionamento, pelo exercício do poder de polícia. Lançamento em renovação que é admissível, pois se trata de prestação de serviços de fiscalização que decorrem da própria existência do Estado organizado, competente para o exercício do poder de polícia, em termos de saúde, segurança e tranqüilidade públicas. 4- "Consoante orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a cobrança da taxa de localização e funcionamento, pelo Município, prescinde da comprovação da atividade fiscalizadora, face à notoriedade do exercício do poder de polícia pelo aparato da Municipalidade". (STJ- RESP 282474/SP). 5- É legal a mensuração do valor da taxa de localização e funcionamento que, criada por lei, leva em conta na composição da base de cálculo a área do imóvel e o número de máquinas existentes na indústria de malharia. Custo da atividade estatal, do serviço prestado, regularmente definido. 6- A base de cálculo da taxa de Fiscalização e funcionamento, mesmo se valendo da área de imóvel, não pode ser considerada idêntica à do IPTU, já que o valor venal do imóvel, não obstante ter a área como um de seus componentes, nela não se baseia exclusivamente."[6] (negritamos)

                                      Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar casos em que havia o questionamento da legalidade da taxa de funcionamento e localização, reconhecia a sua ilegalidade, tendo sumulado a questão conforme a redação da Súmula nº 157, “verbis”: "É ilegítima a cobrança de taxa, pelo Município, na renovação de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial." (negritamos)

                                      Ocorre que, posteriormente o Supremo Tribunal Federal entendeu ser legítima a cobrança da taxa de funcionamento e localização, ensejando, assim, uma reformulação no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que passou a reconhecer a possibilidade da cobrança das sobreditas taxas, conforme denota-se da ementa abaixo transcrita, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. LICENÇA. RENOVAÇÃO. LEGITIMIDADE.

1. É legítima a cobrança da taxa de localização e funcionamento para

a renovação da licença concedida a estabelecimentos comerciais e industriais, em razão do exercício do poder de polícia pelo

município. Precedente do STF e da Segunda Turma.

2. Cancelamento da Súmula 157/STJ (REsp 261.571/SP).

3. Recurso especial provido.” [7]

                                      No mesmo sentido existem julgados do Supremo Tribunal Federal, confira-se:

"MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 145, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO. Exação fiscal cobrada como contrapartida ao exercício do poder de polícia, sendo calculada em razão da área fiscalizada, dado adequadamente utilizado como critério de aferição da intensidade e da extensão do serviço prestado, não podendo ser confundido com qualquer dos fatores que entram na composição da base de cálculo do IPTU, razão pela qual não se pode ter por ofensivo ao dispositivo constitucional em referência, que veda a bitributação. Serviço que, no caso, justamente em razão do mencionado critério pode ser referido a cada contribuinte em particular, e de modo divisível, porque em ordem a permitir uma medida tanto quanto possível justa, em termos de contraprestação. Recurso não conhecido."[8]

                                      Diante ao exposto, conclui-se que, não obstante seja questionável a forma pela qual o Município vem efetuando o cálculo da taxa de funcionamento, vez que toma como parâmetro o metro quadrado efetivamente utilizado pelo clube no exercício das atividades permitidas pela municipalidade, os tribunais do Estado de Minas Gerais, e, superiores, têm entendido que a cobrança, da forma em que é feita pelo fisco municipal está em estrita observância dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.

                                      Acrescente-se, ainda, nosso entendimento, como alhures já mencionado, não existe correlação entre o serviço prestado pelo exercício do poder de polícia e o valor do tributo, que está sendo cobrado em decorrência de fatores totalmente estranhos ao conceito de taxa, já que toma como referência a área efetivamente utilizada.

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[1] - Curso de Direito Tributário, 17ª edição. Malheiros: São Paulo, 2000, pg. 340.

[2] - Direito Municipal Brasileiro, 4ª edição, Malheiros: São Paulo, pg. 227.

[3] - 2ª CC, Embargos Infringentes n.º 202.007-1, rel. Des. Abreu Leite, j. 16.10.01, "DJ" 23.11.01.

[4] - 2ª CC, Apelação Cível n.º 216.428-3, rel. Des. Murilo Pereira, j. 9.10.01, "DJ" 20.11.01.

[5] - TJMG – Ap. Cível nº 1.0024.02.879433-7/001, rel. Des. Wander Marotta, pub. 28/05/2004.

[6] - Apelação Cível n. 1.0434.05.001275-7/001 - Comarca de Monte Sião - 6ª Câmara Cível do TJMG - Relator: Des. Mauricio Barros - Data do Julgamento: 10/10/2006.

[7] - STJ, REsp. 922853/SP. 2ª Turma. Min. Castro Meira. Data do Julgamento: 27/06/2007.

[8] - RE 220316/MG, Min. Ilmar Galvão, Data do Julgamento: 29/06/01.