CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - CONTRATOS BANCÁRIOS - MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001 - INAPLICABILIDADE -

                                   A capitalização de juros é um dos temas que, comumente, é objeto de questionamento nas ações de revisão de contratos bancários, em que se questiona a sua legalidade ou não, em periodicidade inferior a anual.

                                   A conceituação de juros simples e compostos está diretamente relacionada com o processo de formação dos juros. Isto é, será simples quando a taxa incidir, tão somente, no valor do principal. E, por sua vez, será composto, quando a taxa incidir sobre o valor do principal e, dos juros que se acumulam em determinado período, v.g., dia, mês ou ano.

                                   Oportuna a lição do eminente doutrinador Pontes de Miranda, que com a percuciência que lhe é peculiar, assim conceitua a capitalização de juros, “verbis”: Dizem-se simples os juros que não produzem juros; juros compostos os que fluem dos juros. Se se disse ‘com os juros compostos de seis por cento’,entende-se que se estipulou que o principal daria juros de seis por cento e sobre esses se contariam os juros de seis por cento ao ano’ (= com capitalização anual)."[1]

                                   A seu turno o doutrinador Bruno Mattos e Silva leciona, “verbis”: “O que são juros simples?Juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de cálculo para a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros compostos? Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Como se pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente, ocorrer mês a mês, semestralmente, ano a ano, etc.”[2]

                                   Em relação à prática do anatocismo, o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência era no sentido que a capitalização mensal não estava permitida, ainda que houvesse convenção entre as partes contratantes, excetuada as hipóteses específicas previstas em lei, consoante a aplicação das súmulas 121 do Supremo Tribunal Federal e 93 do Superior Tribunal de Justiça, que assim preceituam, respectivamente, “verbis”:

“É vedada a capitalização de juros ainda que expressamente convencionada.”

“A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.”

                                   Entretanto, após o advento da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, alguns tribunais pátrio adotaram o posicionamento de que a capitalização mensal de juros nos contratos entabulados posteriormente à data da entrada em vigor da sobredita medida provisória – 31 de março de 2000 – é permitida, desde que esteja expressamente prevista no instrumento contratual.

                                   Nesse sentido tem sido as decisões do Superior Tribunal de Justiça, ao admitir a incidência da capitalização mensal, condicionada a expressa previsão contratual, sob pena de infração ao princípio da informação e da boa-fé objetiva, incidentes tanto nas relações contratuais em geral, como nas relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

                                   A respeito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO -    DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 973.827⁄RS, Relª para acórdão Minª Maria Isabel Gallotti, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), assentou entendimento de que é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31⁄3⁄2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17⁄2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada.

2 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para caracterizar a expressa pactuação e permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

3- Agravo regimental provido.”[3] (negritamos)

                                   Como visto, a legalidade da incidência da capitalização mensal dos juros aos contratos bancários está baseada na Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Pedimos “venia” para transcrevermos o contido no “caput” do art. 5º do sobredito plexo normativo, “verbis”:  “Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.”

                                   Não obstante toda a argumentação já tecida sobre o tema, torna-se necessário mencionar que a Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que tratou da capitalização mensal de juros, se aplica apenas às situações que digam respeito à administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional, não podendo ser adotada nas relações privadas das instituições financeiras.

                                   Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

"Com relação à capitalização, existem considerações de duas ordens a serem feitas a respeito da Medida Provisória nº 2.170, 36ª edição. A meu ver, esse é o aspecto importante. A referida Medida Provisória destinou-se a fixar regras sobre a administração de recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o art. 5º tenha emprego a qualquer aplicação financeira.

(....)

A meu ver, trata-se de Medida Provisória, que foi baixada tendo em vista a regulamentação dos recursos de entidades públicas ligadas ao Tesouro.

(....)

Se o sistema que está regulado pela Medida Provisória diz respeito à administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional, nesse sentido mais restrito deve ser examinado, tanto mais porque ainda há esse questionamento à vista do Texto Constitucional em vigor, e que não podemos, a cada momento, interpretar, ora a favor das instituições financeiras, ora de maneira diversa quando se trata de particulares. Com essas observações, entendo que esse dispositivo não tem incidência em aplicação financeira feita por particular."[4] (destacamos)                      

                                   Noutra senda, necessário mencionar a existência da ADI 2.316 interposta pelo Partido Liberal perante o Supremo Tribunal Federal, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do “caput” do art. 5º e seu § único, da Medida Provisória 2.170-36/2001, que possibilitou a capitalização mensal de juros.

                                   Convém mencionar que, o relator da aludida ação direta de inconstitucionalidade, Ministro Sidney Sanches, em despacho inaugural acolheu o pedido liminar para declarar a suspensão dos efeitos do mencionado dispositivo, tendo sido acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso, sendo certo que o julgamento encontra-se suspenso, para ser retomado com quórum completo.

                                   Lado outro, dispõe o Decreto-lei 22.626/33 em seu art. 4^º, “verbis”: “É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos de conta-corrente de ano a ano.”

                                   Ademais, cabe destacar que, a Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, prestando a jurisdição invocada nos autos nº 1.0707.05.100807-6/003, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, de 2001, com decisão publicada no DJe de 30.09.08, com a seguinte ementa:

“Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente.”[5]

                                   Sobre o tema, não será ocioso trazer à baila a decisão proferida pela ilustre juíza federal Dra. Lana Lígia Galati, ao decidir a Ação Civil Pública, autos nº 2000.38.03.005242-6, que em relação à capitalização mensal dos juros, assim fundamentou, “verbis”:

 

“Em retorno à questão inicialmente posta, tenho que a medida provisória 1963-21, assim como suas sucessivas reedições, inclusive posteriores à MP 2.170-36/2001, que permite a capitalização mensal dos juros para os contratos celebrados após a sua vigência, é inconstitucional.

Com efeito, entendo que, mesmo havendo autorização contratual para a prática da capitalização mensal dos juros nos contratos de mútuo celebrados após a vigência da aludida medida provisória, esta coloca o fornecedor em desproporcional vantagem econômica em face do consumidor, colidindo com o art. 5º, inciso XXXII, c/c art. 170, V, ambos da Carta da República de 1988 – âmbito da abusividade ou onerosidade excessiva. Afigura-se, também, inconstitucional em face do que dispõe o art. 192 da Carta Magna, vez que as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional somente podem ser objeto de regulamentação por meio de lei complementar, existindo vedação contida no art. 62, parágrafo 1º, da mesma Carta, de que medidas provisórias versem sobre matérias reservadas à Lei Complementar.

Ademais, as Medidas Provisórias 1963-21 e seguintes carecem do necessário requisito da urgência, pelo que, o veículo normativo em tela é inadequado.

(...)

A inaplicabilidade da referida medida provisória aos contratos de mútuo bancário celebrado entre particulares foi albergada no elucidativo acórdão da relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no REsp. nº 603.643/RS, concluindo S. Exa. que ‘trata-se de medida provisória, que foi baixada tendo em vista a regulamentação dos recursos de entidades públicas ligadas ao Tesouro’. Em arremate consignou S. Exa. ‘[...] o objetivo dessa medida foi específico e, por conseguinte, não é razoável que, em questão de ordem sistêmica, possamos interpretar artigo de seu texto com fim bem determinado e dar-lhe extensão desmedida, tanto mais, porque resulta de uma medida provisória’ (excerto do voto do Ministro).

(...)

Julgo procedente o pedido para declarar a invalidade de toda cláusula em contrato bancário, inclusive realizado por cooperativas de crédito, que autorize a capitalização de juros em período inferior a um ano, em face da inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória n 1963-21 e reedições inclusive após a MP 2.170-36/2001, que autorizou a capitalização mensal dos juros em contratos de mútuo bancário celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da Medida Provisória 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001.

(...)

Os efeitos desta decisão estão restritos aos limites jurisdicionais desta Subseção Judiciária de Uberlândia/MG.” (negritamos)

                                    Em consequência, há que prevalecer o entendimento anterior, de que a capitalização mensal dos juros é permitida, se prevista, apenas nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial.

                                   Nesse sentido, tem decidido o e. TJMG, vejamos:

"PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - AUTORA - NECESSIDADE E UTILIDADE DO PROVIMENTO PLEITEADO - SÚMULA 286, DO STJ - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATO RENEGOCIADO - REJEIÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DA TAXA DE JUROS - ENCARGOS INCIDENTES À TAXA DE 12% A. A. - CAPITALIZAÇÃO EM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL - VEDAÇÃO - RECÁLCULO DA DÍVIDA - QUITAÇÃO, ANTES DA NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CLIENTE - DANO MORAL CONFIGURADO. (...) A capitalização de juros, em periodicidade inferior à anual, exceto nas hipóteses expressamente admitidas na legislação, como no caso das cédulas de crédito, é vedada, devendo tal abusividade ser afastada. (...)."[6]

                                   Lado outro, o art. 591 do Código Civil em vigor, em sua parte final preceitua que, “verbis”: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.” (negritamos)

                                   Ademais, é cediço que a capitalização mensal de juros enseja evolução exponencial da dívida, onerando de forma excessiva o consumidor, aplicando-se ao caso o disposto no art. 51, § 1º, III, do CDC, c/c a parte final do art. 591 do Código Civil.

                                   Em sendo assim, ao nosso entendimento, em face da decisão exarada pelo Ministro Sidney Sanches na ADI 2.316, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, a capitalização permitida pelo art. 4º do Decreto 22.626/33, se contratada, é a anual e a capitalização mensal contratada é vedada, em razão da Súmula nº 121 do colendo Supremo Tribunal Federal.

 

 

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[1] - Tratado de Direito Privado, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984, v. 24, p. 32.

[2] - Anatocismo legalizado: a medida provisória beneficia as já poderosas instituições financeiras. In: www.direitobancario.com.br, 01/07/2.001.

[3] - STJ, AgRg no AREsp 63478 / SC nº 2011/0242142-5. 4ª Turma. Ministro Relator Marco Buzzi. Data do julgamento: 06/11/2012. Data da Publicação: 14/11/2012.

[4] - STJ, Resp nº 603643/RS, 2ª Turma, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 22/09/2004.

[5] - TJMG, Arg Inconstitucionalidade 1.0707.05.100807-6/003. Corte Superior. Relator Des. Herculano Rodrigues. Data do Julgamento: 27/08/2008. Data da publicação da súmula: 30/09/2008.

[6] - TJMG, Apelação Cível nº 1.0525.03.021050-0/001. Rel. Des. Mariné da Cunha. Data do Julgamento: 08/03/2007. Data da publicação da súmula: 14/04/2007.

DO CONTRATO DE SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS - EXECUTIVIDADE - ANTINOMIAS DE NORMAS

                                   O processo executivo na lição do ilustre doutrinador José Frederico Marques é entendido como sendo “um conjunto de atos processualmente aglutinados, que se destinam a fazer cumprir, coativamente, prestação a que a lei concede pronta e imediata exigibilidade.”[1]

                                   Em sendo assim, pode-se afirmar que o objetivo do processo executivo é tornar efetiva uma prestação, independente da vontade do devedor, porquanto exigível, porém não satisfeita. Isto é, o devedor não cumpriu de forma espontânea uma obrigação líquida, certa e exigível, reconhecida em um título executivo, judicial ou extrajudicial, razão pela qual o credor pugna pelo seu cumprimento, de forma coativa, por meio do processo de execução.

                                   Desta forma, tem-se como pressupostos específicos do processo de execução a existência de um título executivo, judicial ou extrajudicial e o inadimplemento do devedor. O art. 580 do Código de Processo Civil, em sua redação atual, assim dispõe, “verbis”: “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.”.

                                   Não será ocioso mencionar que, o processo de execução está subordinado aos pressupostos processuais de toda e qualquer relação jurídica processual, para que ocorra o seu desenvolvimento válido, como previsto no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

                                   Como visto, o título executivo é o fundamento da pretensão do credor, em exigir o cumprimento da prestação naquele contida, desde que certa, líquida e exigível. Nesse sentido é o disposto no art. 586, “caput”, do CPC, “verbis”: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.”.

                                   Sobre os atributos do título executivo, novamente, oportuna o ensinamento do já citado doutrinador José Frederico Marques, “verbis”:

“Isto significa, em primeiro lugar, que a prestação típica, ou prestação que a lei indica, tem de ser determinada quanto ao valor e respectivo objeto, isto é, prestação líquida.

(...)

Por outro lado, deve o título ser certo, isto é, conter prestação típica no conteúdo e na forma, porquanto a tipicidade é que imprime, à prestação, a certeza abstrata de sua existência, no plano processual.

(...)

Na realidade, a liquidez do título também lhe integra os elementos típicos. Todavia, como existe indicação de prestações em forma genérica, a regra do art. 586, caput, se destina, no tocante à liquidez, a apontar requisitos indeclinável do tipo, que deve, por isso, integrar toda prestação típica como um de seus co-elementos constitutivos. Assim sendo, título líquido e certo é toda prestação típica a que inerente a força executiva.”[2]

                                   Ocorre que, o título executivo decorre de disposição expressa de lei, sendo esta a responsável por indicar qual a prestação e, quais os requisitos formais que devem integrar aquele. Isto é, a lei prescreve a prestação, bem como os requisitos que devem estar presentes no instrumento, para qualificá-lo como título executivo passível de embasar o processo de execução.

                                   No presente estudo importa-nos a análise dos títulos executivos extrajudiciais, especificamente, se os contratos de seguro de acidentes pessoais constituem títulos executivos extrajudiciais, em face da nova redação conferida ao art. 585, inciso III, do CPC, ante o advento da Lei Federal nº  11.382/06.

                                   O art. 585, inciso III, do CPC, possuía a seguinte redação, antes do advento da Lei Federal nº 11.382/06, “verbis”:

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

III – os contratos garantidos, por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade.”

                                   Entretanto, a partir da vigência da Lei Federal nº 11.382/06, o dispositivo em comento passou a ter a seguinte redação, “verbis”:

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

III – os contratos garantidos, por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida.”

                                   Como visto, os contratos de seguro de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade, pela nova redação do art. 585, inciso III, do CPC, deixaram de estarem incursos como títulos executivos extrajudiciais.

                                   Nesse sentido é o entendimento do doutrinador Marcelo Abelha, ao asseverar que, “verbis”: “Nesse particular, o Código de Processo Civil procurou simplificar a execução desses tipos de contrato. Na prática, para que houvesse a execução de contratos de seguro contra acidentes pessoais de que resultasse incapacidade, em geral existia uma batalha prévia com enorme discussão subjetiva sobre a "ocorrência da incapacidade" do segurado. Agora, optou-se por deixar só a morte, cujo fato é objetivo, para evitar a polêmica outrora.”.

                                   O E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais prestando a jurisdição, em caso análogo ao presente estudo, assim já decidiu, vejamos:

“Seguro de vida em grupo - contrato de seguro - título executivo extrajudicial - lei 11.382/06. Após a entrada em vigor da Lei 11.382/06, não é mais possível a execução de apólice de seguro pela ocorrência de um acidente pessoal de que resulte incapacidade, pois tal contrato não mais consiste em um título executivo extrajudicial, o que obriga o credor à utilização das vias ordinárias.”[3]

                                   Ocorre que, não obstante a alteração do art. 585, inciso III, do CPC, pela Lei Federal nº 11.382/06, existe parte da doutrina e jurisprudência que têm admitido a executividade do contrato de seguro de acidentes pessoais, com fundamento no disposto no art. 27 do Decreto-lei nº 73/66[4] e art. 777 do Código Civil, como passaremos a demonstrar.

                                   O art. 27 do Decreto-lei nº 73/66 assim preceitua, “verbis”: “Serão processadas pela forma executiva as ações de cobrança dos prêmios dos contratos de seguro.”.

                                   Por sua vez, o art. 777 do Código Civil menciona que, “verbis”: “O disposto no presente Capítulo aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias.”.

                                   Importa mencionar que, o art. 777 do CC, acima mencionado, está disposto na Seção I – Das Disposições Gerais, do Capítulo XV – Do Seguro.

                                   Assim, para parte da doutrina, respaldada em alguns julgados nesse sentido, a alteração legislativa não afastou a possibilidade de execução dos contratos de seguro de acidentes pessoais, na medida em que a sua força executiva decorre do contido no art. 27, do Decreto-lei nº 73/66 c/c o art. 777 do CC.

                                   Este, aliás, é o entendimento do doutrinador Fredie Didier Júnior, “verbis”:

"Diante da modificação, passou-se a entender que, para o seguro de acidentes pessoais, obrigatório ou facultativo, independentemente da extensão ou gravidade do dano, não é mais cabível a ação de execução, mas a ação de cobrança pelo rito sumário, quando envolver veículos (CPC, art. 275, II, e).

Não parece, contudo, que a mudança legislativa tenha tido o condão de subtrair do elenco de títulos executivos extrajudiciais o contrato de acidentes pessoais de que resulte incapacidade ou morte. Isso porque, todo e qualquer tipo de seguro pode ser cobrado por ação de execução, em virtude da previsão contida no art. 27 do Decreto-lei n. 73/1966, que assim dispõe: 'Serão processadas pela forma executiva as ações de cobrança dos prêmios dos contratos de seguro', regra essa incorporada pelo art. 777 do Código Civil de 2002. O dispositivo alude a seguro de vida, sem se referir ao risco cuja ocorrência irá acarretar a pretensão executória. Não havendo qualquer restrição, é forçoso admitir que qualquer contrato de seguro pessoal pode ser título executivo extrajudicial, seja no caso de morte, seja no caso de incapacidade. Trata-se de um tipo legal aberto, abrangendo vários contratos de seguro de vida.

Significa que restou inócua a mudança legislativa, pois, conforme esclarece RODRIGO MAZZEI, 'tanto o seguro de vida como o de acidente pessoal são espécies do seguro de pessoa, nos termos da leitura do contexto dos arts. 789-802 do CC. Pelas peculiaridades do seguro de pessoa, todas as proteções ao segurado devem ser conferidas, razão pela qual, em exemplo, o art. 795 do CC prevê que no seguro de pessoa - sem fazer distinção entre seguro de vida ou por incapacidade - é vedada qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado. Observe-se que o atual dispositivo fala em seguro de vida, nada aduzindo acerca de necessidade da morte do segurado, diferentemente da parte revogada em que o legislador fazia a discriminação de que o seguro de vida somente seria título em caso de morte. Dessa forma, sem a restrição anteriormente efetuada, caso o segurado tenha seguro de vida e não venha a falecer, mas venha a ficar incapaz, terá este direito ao seguro? Como se vê, a redação do inciso III do art. 585 não é feliz, sendo necessária exegese mais complexa que a leitura literal do dispositivo. Parece-nos descartável (e odiosa) a interpretação restritiva do dispositivo ao argumento de que a incapacidade poderá demandar perícia médica e, como tal, haverá iliquidez no título. Tal linha de raciocínio é falseada a partir da leitura da própria Lei 11.382/2006 já que, no art. 745, IV, §§ 1º e 2º, o legislador permitiu a propositura de execução em que poderá ser necessária a feitura de perícia para se alcançar o (real) crédito do exequente, apurando-se, mediante liquidação. Não há justificativa de tratamento desigual nas relações jurídicas materiais, até mesmo porque a perícia para aferição da incapacidade causada por acidente não alcança alta complexidade, sendo na maioria das vezes muito mais simples que a aferição dos créditos e débitos nos embargos de retenção, em especial quando o caráter de boa-fé do possuidor for alterado no curso da relação, nos termos do art. 1.202 do CC'."[5] (negritamos)

                                   Não obstante valiosa e pertinente a interpretação conferida pela doutrina, no sentido da manutenção da executividade dos contratos de seguro de acidentes pessoais, com fundamento no contido no art. 27 do Decreto-lei nº 73/66 c/c art. 777 do CC, a questão se nos afigura de uma antinomia de segundo grau, o que enseja a análise sob o prisma de sua resolução, mediante os critérios existentes.  

                                   Por antinomia jurídica a doutrina a tem conceituado como sendo a oposição que ocorre entre duas ou mais normas, que são total ou parcialmente contraditórias, emanadas de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo.

                                   Os critérios de solução das antinomias são o hierárquico – a norma superior revoga a inferior -, o cronológico – a norma posterior revoga a anterior – e, o da especialidade – a norma especial revoga a geral.

                                   “In casu”, temos uma antinomia de segundo grau, ou seja, existe um conflito de normas que envolvem os três critérios de solução. Isto pois, a Lei Federal nº 11.382/66 (lei complementar) é hierarquicamente superior ao Decreto-lei nº 73/66. Entretanto, este é um plexo normativo de caráter especial em relação àquela.

                                   Ademais, a Lei Federal nº 11.382/66 é norma posterior ao Decreto-lei nº 73/66, sendo ainda oportuno mencionar que aquela é norma posterior à Lei Complementar nº 10.406/02 (Código Civil).

                                   Partilhamos do entendimento de que, “in casu”, a antinomia de segundo grau, o critério hierárquico deve prevalecer, na medida em que é o critério adotado na Lei de Introdução ao Código Civil, “ex vi” do disposto no art. 2º, §1º, que assim dispõe, “verbis”:

“Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”(negritamos)

                                   Com efeito, a Lei Federal nº 11.382/66 (lei complementar) ao suprimir do art. 585, inciso III, do CPC, a expressão “e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade”, retirou a executividade destes contratos, revogando, de forma tácita, o disposto no art. 27 do Decreto-lei nº 73/66, prevalecendo o critério hierárquico sobre o da especialidade, sendo importante ressaltar que, a solução adotada, no presente estudo, trata-se de uma interpretação feita, pelo confronto entre os critérios hierárquico e o da especialidade, havendo, na doutrina, entendimentos contrários, dada a peculiaridade do conflito entre estes critérios.

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[1] - Manual de Direito Processual Civil. Vol. IV, Processo de Execução. Processo Cautelar – Parte Geral. Saraiva: São Paulo, 1976, pg. 01.

[2] - obra citada, pg. 27.

[3] - TJMG, Apelação Cível n. 1.0145.07.411770-9/001, Relator Desembargador José Affonso da Costa Côrtes, publicado em 02.06.2009.

[4] - O Decreto-lei nº 73/66 dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e reseguros e dá outras providências.

[5] - Curso de Direito Processual Civil, volume 5, Execução, 3ª Ed.., Salvador: JusPodivm, 2011 p. 186/187.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES - FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO - POSSIBILIDADE

                                      A aposentadoria por tempo de serviço dos professores está regulada no art. 40, §5º e art. 201, §8º, ambos da Constituição Federal, como ainda no art. 1º da Lei nº 11.301 de 10/05/06, que deu nova redação ao art. 67 da Lei nº 9.394/96.

                                      O art. 40 “caput” e seu §5º da CF/88, atualmente, está assim redigido, “verbis”:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003)

(...)

§5º. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no §1º, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998)”.

                                      Por sua vez, o art. 201, §8º, da CF/88 preceitua que, “verbis”:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

(...)

8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).”

                                      Da análise dos dispositivos supra, tem-se que, a aposentadoria voluntária de professores ocorria mediante o exercício das funções de magistério pelo período de 30 (trinta) anos, se homem e, 25 (vinte e cinco) anos, se mulher.

                                      As alterações introduzidas pela EC nº20/1998, deram nova redação ao §5º, do art. 40, da Constituição da República. Isto pois, substitui-se o tempo de exercício pelo tempo de contribuição e, o texto constitucional restringiu a concessão dessa espécie de aposentadoria especial apenas ao professor "que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."

                                      Desta forma, os tribunais pátrios entenderam que a interpretação dada ao art. 40, §5º, da CF/88 deveria ser restritiva, limitando-se a aposentadoria especial ao efetivo exercício das funções típicas de professor, excluindo as funções exercidas fora da sala de aula.

                                     Nesse sentido é o entendimento da ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella, ao lecionar que, “verbis”: "(...)a restrição indica que só farão jus à aposentadoria com tempo reduzido os professores que, no efetivo exercício do magistério, se dedicarem ao ensino básico, incluindo o de alfabetização, e ao ensino de primeiro e segundo graus."[1]

    

                                     Destaque-se que, esta interpretação foi conferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula nº 726, que assim dispõe, “verbis”: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.”

                                      Entretanto, em 10/05/2006 ocorreu a publicação da Lei nº 11.301, que alterou o disposto no art. 67, da Lei nº 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, incluindo em seu §2º, para os efeitos do disposto no §5º, do art. 40, e no §8º, do art. 201, da Constituição Federal, definindo o termo “funções de magistério”, vejamos:

“Art. 1º. O art. 67 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte §2º, renumerando-se o atual parágrafo único para o §1º:

(...)

§2º. Para os efeitos do disposto no §5º do art. 40 e no §8º do art .201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”

                                      Como visto, o referido dispositivo legal conferiu maior abrangência para a expressão “funções de magistério”, incluindo as funções de diretora e coordenadora, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial.

                                      Ocorre que, este artigo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 3772/DF. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 29/10/2008, a julgou parcialmente procedente, ressaltando que, “verbis”: “(...) Salientando que a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por professores.”

                                      Deste modo, forçoso reconhecer que por “funções de magistério” devem ser incluídas as de direção e coordenação e assessoramento pedagógico, não se circunscrevendo a atividade de magistério apenas à regência em sala de aula.

                                      Entretanto, os tribunais têm entendido, em virtude da alteração legislativa em comento, que, de igual modo, o tempo de serviço na função eventual, após dezembro de 1998, não obsta a aquisição do direito à aposentadoria especial, porquanto a substituição eventual de docente é função específica do cargo de professor, não o afastando da regência de turma, “ex vi” do disposto nas Leis nºs 9.381/86 e 9.938/89.

                                    Norte outro, vale ressaltar que, em face do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3772/DF, não se aplica mais o contido na citada Súmula nº 726, citada alhures.

                                      A propósito é o entendimento do E. TJMG, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO - PROFESSOR – APOSENTADORIA ESPECIAL AOS 25 ANOS DE SERVIÇO - FUNÇÃO DE EVENTUAL - DIREITO ASSEGURADO. A aposentadoria especial de professor, com vencimentos integrais, aos trinta anos de serviço e da professora aos vinte e cinco anos, limita-se ao efetivo exercício das funções de magistério, na regência de turma. Demonstrado nos autos o tempo específico em função de regência, incluindo tempo na função de eventual de docente, específica do cargo de professor, não há como negar o direito líquido e certo alegado.”[2] (destacamos)

“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - ATIVIDADES DE MAGISTÉRIO DESEMPENHADAS DENTRO DE SALA DE AULA E COMO PROFESSORA EVENTUAL - TEMPO DE SERVIÇO COMPROVADO - DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL - LEI FEDERAL Nº 11.301/2006 - ENTENDIMENTO CONSTITUCIONAL VIGENTE - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA MANTIDA NO REEXAME NECESSÁRIO. Nos termos do disposto na Lei Federal nº 11.301/2006, não há que se diferenciar o tempo prestado pelo servidor dentro de sala de aula, daquele desempenhado nas funções de professor eventual, restando suficientemente comprovado, de plano, na presente ação mandamental, que a impetrante tem sido ofendida em seu direito líquido e certo a aposentadoria especial, prevista no artigo 40, §1º, inciso III, alínea a e §5º da CF/88. A Súmula nº 726 do STF foi alterada em razão do julgamento da ADI nº 3.772/DF, sessão em 29.10.2008 e acórdão publicado em 27.03.2009, oportunidade em que decidiu o Pretório Excelso que ''as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira de magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas de educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, §4º, e 201, §1º, da Constituição Federal.''[3] (negritamos)

                                      Norte outro, necessário indagar sobre a possibilidade de incidência da Lei nº 11.301/06 para aqueles professores que, antes do seu advento, não tenham completado todos os requisitos necessários para a aposentadoria. Em palavras outras, admitir-se a possível retroatividade dos efeitos do diploma legal em comento.

                                   Com efeito, a criação de uma nova regra sobre a aposentadoria de servidores do magistério abrange a situação fática de quem se encontra na ativa no momento da entrada em vigor da Lei nº 11.301/06, inclusive quanto ao fato de o tempo de serviço de função de assessoramento pedagógico ou outro indicado na lei tenha sido exercido anteriormente.

                                   É cediço que, com o advento da norma, esta produz seus efeitos para o futuro, mas, não se pode deixar de admitir que, seus efeitos concretos podem incidir sobre fatos ocorridos antes de sua vigência, desde que estejam pendentes de consumação no âmbito do patrimônio jurídico do servidor.

                                   Em assim sendo, admissível considerar a retroatividade mínima do art. 40, § 5º, CF, e da Lei n. 11.301/06, na medida em que a relação jurídica existente alonga-se no tempo. Destarte, o diploma legal em comento irá incidir sobre os efeitos de fatos passados e, assim, é lícito admitir que, na contagem do prazo de aposentadoria especial, se deve computar os intervalos de tempo nos quais o servidor tenha exercido funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico.

                                    Assim, analisando a legislação em vigor e a jurisprudência dos tribunais, pode-se afirmar que terão direito à aposentadoria especial em comento aqueles servidores que tenham exercido as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, vez que, a partir do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a atividade de magistério não se circunscreve à regência em sala de aula.

                                    Por fim,  mesmo estando o professor na função de eventual, este tempo deverá ser computado para fins de aposentadoria especial, dado o caráter contributivo da previdência social.

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[1] - Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 14ª Edição, Atlas, 2002, p.540.

[2] - TJMG, Apelação Cível nº 1.0702.05.219914-9/001. 1ª Câmara Cível. Relator Des. Geraldo Augusto. Data do julgamento – 05/12/2006.

[3] - TJMG, Apelação Cível/Rexame Necessário n° 1.0702.08.522886-5/001. 7ª Câmara Cível. Relator Des. Edivaldo George dos Santos. Data do Julgamento: 24/11/2009.